قرآن کریم> قرآن و اهل بیت> قرآن و عترت> اهل بیت(ع) در قرآن

آیه تطهیر (1) - تفسیر کلى آیه

کتاب: تفسیر نمونه، ج 17، ص 292

نویسنده: آیة الله مکارم شیرازى با همکارى جمعى از دانشمندان

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم بسم الله الرحمن الرحیم (انما یرید الله لیذهب عنکم الرجس اهل البیت و یطهرکم تطهیرا ) .

خداوند فقط مى‏خواهد پلیدى و گناه را از شما اهلبیت (علیهم‏السلام) دور کند و کاملا شما را پاک سازد.

تعبیر به انما که معمولا براى حصر است ، دلیل بر این است که این موهبت ویژه خاندان پیامبر (صلى‏الله‏علیه‏وآله‏وسلم) است .

جمله یرید اشاره به اراده تکوینى پروردگار است ، و گرنه اراده تشریعى ، و به تعبیر دیگر لزوم پاک نگاهداشتن خویش ، انحصارى به خاندان پیامبر (صلى‏الله‏علیه‏وآله‏وسلم) ندارد ، و همه مردم بدون استثناء به حکم شرع موظفند از هر گونه گناه و پلیدى پاک باشند .

ممکن است گفته شود اراده تکوینى موجب یکنوع جبر است ، ولى با توجه به بحثهائى که در مساله معصوم بودن انبیاء و امامان داشته‏ایم پاسخ این سخن روشن مى‏شود و در اینجا بطور خلاصه مى‏توان گفت : معصومان داراى یکنوع شایستگى اکتسابى از طریق اعمال خویشند ، و یکنوع لیاقت ذاتى و موهبتى از سوى پروردگار ، تا بتوانند الگو و اسوه مردم بوده باشند .

به تعبیر دیگر معصومان به خاطر تاییدات الهى و اعمال پاک خویش ، چنان هستند که در عین داشتن قدرت و اختیار براى گناه کردن به سراغ گناه نمى‏روند درست همانگونه که هیچ فرد عاقلى حاضر نیست ، قطعه آتشى را بر دارد و به دهان خویش بگذارد با اینکه نه اجبارى در این کار است و نه اکراهى ، این حالتى است که از درون وجود خود انسان بر اثر آگاهیها و مبادى فطرى و طبیعى مى‏جوشد ، بى آنکه جبر و اجبارى در کار باشد .

292

---

واژه رجس به معنى شى‏ء ناپاک است‏خواه ناپاک از نظر طبع آدمى باشد یا به حکم عقل یا شرع و یا همه اینها . ⁽¹⁾

و اینکه : در بعضى از کلمات ، رجس به معنى گناه یا شرک یا بخل و حسد و یا اعتقاد باطل و مانند آن تفسیر شده ، در حقیقت‏بیان مصداقهائى از آن است ، و گرنه مفهوم این کلمه ، مفهومى عام و فراگیر است ، و همه انواع پلیدیها را به حکم اینکه الف و لام در اینجا به اصطلاح الف و لام جنس است‏شامل مى‏شود .

تطهیر به معنى پاک ساختن و در حقیقت تاکیدى است‏بر مساله اذهاب رجس و نفى پلیدیها ، و ذکر آن به صورت مفعول مطلق در اینجا نیز تاکید دیگرى بر این معنى محسوب مى‏شود . و اما تعبیر اهل البیت‏به اتفاق همه علماى اسلام و مفسران ، اشاره به اهلبیت پیامبر (صلى‏الله‏علیه‏وآله‏وسلم) است ، و این چیزى است که از ظاهر خود آیه نیز فهمیده مى‏شود ، چرا که بیت گرچه به صورت مطلق در اینجا ذکر شد ، اما به قرینه آیات قبل و بعد ، منظور از آن ، بیت و خانه پیامبر (صلى‏الله‏علیه‏وآله‏وسلم) است . ⁽²⁾

اما اینکه مقصود از اهل بیت پیامبر (صلى‏الله‏علیه‏وآله‏وسلم) در اینجا چه اشخاصى مى‏باشد ؟ در میان مفسران گفتگو است ، بعضى آن را مخصوص همسران پیامبر (صلى‏الله‏علیه‏وآله‏وسلم) دانسته‏اند ، و آیات قبل و بعد را که در باره ازواج رسول خدا (صلى‏الله‏علیه‏وآله‏وسلم) سخن مى‏گوید

...............................................

1. راغب در کتاب مفردات در ماده رجس معنی فوق و چهار نوع مصداق آن را بیان کرده است.

2. اینکه بعضی بیت را در اینجا اشاره به بیت الله الحرام و کعبه دانسته‌اند و اهل آن را متقون شمرده‌اند بسیار با سیاق آیات نامتناسب است، چرا که در این آیات سخن از پیامبر(ص) و بیت او در میان است نه بیت الله الحرام و هیچگونه قرینه‌ای بر آنچه گفته‌اند وجود ندارد.

293

---

 ، قرینه این معنى شمرده‏اند .

ولى با توجه به یک مطلب ، این عقیده نفى مى‏شود و آن اینکه ضمیرهائى که در آیات قبل و بعد آمده عموما به صورت ضمیر جمع مؤنث است ، در حالى که ضمائر این قسمت از آیه (انما یرید الله لیذهب عنکم الرجس اهل البیت و یطهر کم تطهیرا ) همه به صورت جمع مذکر است ، و این نشان مى‏دهد معنى دیگرى در نظر بوده است .

لذا بعضى دیگر از مفسران از این مرحله گام فراتر نهاده و آیه را شامل همه خاندان پیامبر اعم از مردان و همسران او دانسته‏اند .

از سوى دیگر روایات بسیار زیادى که در منابع اهل سنت و شیعه وارد شده معنى دوم یعنى شمول همه خاندان پیامبر (صلى‏الله‏علیه‏وآله‏وسلم) را نیز نفى مى‏کند و مى‏گوید : مخاطب در آیه فوق منحصرا پنج نفرند : پیامبر (صلى‏الله‏علیه‏وآله‏وسلم)، على (علیه‏السلام) و فاطمه (علیهاالسلام) و حسن (علیه‏السلام) و حسین (علیه‏السلام) .

با وجود این نصوص فراوان که قرینه روشنى بر تفسیر مفهوم آیه است تنها تفسیر قابل قبول براى این آیه همان معنى سوم یعنى اختصاص به خمسه طیبه است .

تنها سؤالى که در اینجا باقى مى‏ماند این است که چگونه در لابلاى بحث از وظایف زنان پیامبر (صلى‏الله‏علیه‏وآله‏وسلم) مطلبى گفته شده است که شامل زنان پیامبر (صلى‏الله‏علیه‏وآله‏وسلم) نمى‏شود .

پاسخ این سؤال را مفسر بزرگ مرحوم طبرسى در مجمع البیان چنین مى‏گوید : این اولین بار نیست که در آیات قرآن به آیاتى برخورد مى‏کنیم که در کنار هم قرار دارند و اما از موضوعات مختلفى سخن مى‏گویند ، قرآن پر است از این گونه بحثها ، همچنین در کلام فصحاى عرب و اشعار آنان نیز نمونه‏هاى فراوانى براى این موضوع موجود است .

294

---

مفسر بزرگ نویسنده المیزان پاسخ دیگرى بر آن افزوده که خلاصه‏اش چنین است : ما هیچ دلیلى در دست نداریم که جمله انما یرید الله لیذهب عنکم الرجس ... همراه این آیات نازل شده است ، بلکه از روایات به خوبى استفاده مى‏شود که این قسمت جداگانه نازل گردیده ، امام به هنگام جمع آورى آیات قرآن در عصر پیامبر یا بعد از آن در کنار این آیات قرار داده شده است .

پاسخ سومى که مى‏توان از سؤال داد این است که قرآن مى‏خواهد به همسران پیامبر (صلى‏الله‏علیه‏وآله‏وسلم) بگوید : شما در میان خانواده‏اى قرار دارید که گروهى از آنان معصومند ، کسى که در زیر سایه درخت عصمت و در کانون معصومان قرار گرفته سزاوار است که بیش از دیگران مراقب خود باشد و فراموش نکنید که انتساب او به خانواده‏اى که پنج معصوم پاک در آن است مسؤلیتهاى سنگینى براى او ایجاد مى‏کند ، و خدا و خلق خدا انتظارات فراوانى از او دارند .

295

قرآن کریم> قرآن و اهل بیت> قرآن و عترت> رابطه قرآن و عترت

روش ائمه اهل بیت علیهم السلام در محکم و متشابه

قرآن کتاب: قرآن در اسلام صفحه 37

نویسنده: استاد علامه طباطبایى (رض)

آنچه از بیانات مختلف ائمه اهل بیت (ع) بدست میآید اینست که در قرآن مجید متشابه بمعنى آیه‏اى که مدلول حقیقى خود را بهیچ وسیله‏اى بدست ندهد وجود ندارد.بلکه هر آیه‏اى اگر در افاده مدلول حقیقى خود مستقل نباشد بواسطه آیات دیگرى میتوان بمدلول حقیقى آن پى برد و این همان ارجاع متشابه است‏بمحکم چنانکه آیه: «الرحمن على العرش استوى‏» ⁽¹⁾ ترجمه:خدا بر تخت‏خود قرار گرفت) و آیه: «و جاء ربک‏» ⁽²⁾ ترجمه:و خداى تو آمد) ظاهرند در جسمیت و مادیت ولى با

.............................................

1- سوره طه آیه 5.

2- سوره فجر آیه 24

37

---

ارجاع این دو آیه بآیه کریمه: «لیس کمثله شى‏ء» ⁽¹⁾ معلوم میشود مراد از قرار گرفتن و آمدن که بخداى متعال نسبت داده شده معنائى است غیر از استقرار در مکان و انتقال از مکان بمکان.

پیغمبر اکرم (ص) در وصف قرآن مجید میفرماید ⁽²⁾ : «و ان القرآن لم ینزل لیکذب بعضه بعضا و لکن نزل یصدق بعضه بعضا فما عرفتم فاعملوا به و ما تشابه علیکم فآمنوا به‏» (ترجمه:بدرستى قرآن نازل نشده براى اینکه برخى از آن برخى دیگر را تکذیب کند ولى نازل شده که برخى از آن برخى دیگر را تصدیق نماید پس آنچه را که فهمیدید بآن عمل کنید و آنچه بشما متشابه شد بآن-تنها-ایمان بیاورید) .

و در کلمات امیر المؤمنین (ع) ⁽³⁾ است: «یشهد بعضه بعضا و ینطق بعضه بعضا» (ترجمه: شهادت میدهد برخى از قرآن بر برخى دیگر و بیان میکند برخى از آن برخى دیگر را) .

و امام ششم (ع) ⁽⁴⁾ میفرماید: «المحکم ما یعمل به و المتشابه ما اشتبه على جاهله‏» (ترجمه:محکم قرآن آن است که بآن بتوان عمل کرد و متشابه آنست که بکسیکه نداند مشتبه شود) و از روایت استفاده میشود که محکم و متشابه نسبى میباشند و ممکن است آیه‏اى نسبت‏بکسى محکم و نسبت‏بکس دیگر متشابه باشد.

و از امام هشتم ⁽⁵⁾ منقول است که فرمود: «من رد متشابه القرآن الى محکمه هدى الى صراط مستقیم-ثم قال-ان فى اخبار نامتشابها کمتشابه القرآن فردوا متشابهها الى محکمها و لا تتبعوا متشابهها فتضلوا» (ترجمه:کسیکه متشابه‏

.............................................

1- سوره شورى آیه 11

2- در المنثور ج 2 ص 8

3- نهج البلاغه خطبه 131

4- تفسیر عیاشى ج 1 ص 162

5- عیون اخبار الرضا ج 1 ص 290

38

---

قرآن را بمحکم آن رد کرد براه راست هدایت‏یافت.پس از آن فرمود:بدرستى در اخبار ما متشابه هست مانند متشابه قرآن پس متشابه آنها را بسوى محکم آنها برگردانید و از خود متشابه پیروى مکنید که گمراه میشوید) .

چنانکه مشاهده میشود روایات و خاصه خبر اخیر صریح است در اینکه متشابه آیه‏ایست که استقلال در افاده مدلول خود نداشته باشد و بواسطه رد بسوى محکمات روشن خواهد شد، نه اینکه هیچگونه راهى براى فهم مدلول آن در دسترس نباشد.

دفاع قرائتی از ازدواج موقت: به چند خط شکن نیاز داریم

محسن قرائتی گفت: ازدواج موقت را قفل کردیم و می‌گوییم چه کار کنیم، فقط باید موانع را رفع کنیم. مشکل مملکت ما با چند تا خط شکن رفع می‌شود. 
به گزارش خبرنگار «شریف نیوز»، قرائتی درکنگره خانواده و سلامت جنسی با بیان اینکه خدا که ما را خلق کرده، مهندسی جنسی را نیز در ما به ودیعت گذاشته، گفت: اگر قرآن را کنار بگذاریم، گیج می‌شویم.
وی غریزه جنسی را یکی از حکمت‌های خداوند ذکر کرد و گفت: «برای بقای نسل، ارتباط فامیل‌ها و قبیله‌ها، آرام‌بخشی، توسعه شخصیت، شکستن استبداد و خودرایی و شکستن غرور غریزه جنسی در انسان وجود دارد».
رئیس ستاد اقامه نماز تصریح کرد: «آزادی زن در غرب باعث شده که غربی‌هادر لذت جنسی هم سرشان کلاه رفته است و لذت جنسی‌شان کمتر از مومنان است زیرا آنها زمانی که ازدواج می‌کنند، بارها و بارها لذت جنسی را تجربه کرده‌اند و ازدواج چیز جدیدی به آنها نمی‌دهد».
وی با بیان اینکه «در آمریکا طلاق گرفتن مانند تاکسی گرفتن در ایران است»، گفت: «نظام خانواده در غرب به دلیل هرزه‌گی گسسته است. اسلام توصیه می‌کند در شهوت نیز باید تمرکز داشت. خدا به زنان می‌گوید زینت خود را به کس دیگری نشان ندهند. این باعث می‌شود که در لذت جنسی تمرکز به وجود آید و لذت آن چند برابر شود».
قرائتی با اشاره به اینکه کسی که همسر دارد، دو رکعت نمازش برابر هفتاد رکعت است، گفت: «زن و نماز یک خاصیت دارند. هر دو آنها از فحشا و منکر جلوگیری می‌کنند. اگر کسی زود ازدواج کند، 60درصد ایمان خود را حفظ کرده است. ازدواج در همه امور زندگی نقش دارد».
وی ادامه داد: «بسیاری از ازدواج‌ها در سال‌های اول زندگی شکست می‌خورند چون زوجین بچه‌دار نمی‌شوند؛ در حالی که تمام کمالات انسان در مادر شکوفا می‌شود. ضروری‌ترین نیازهای انسان، نیاز به اکسیژن، غذا و لباس است. قرآن همسران را تعبیر به لباس کرده است. بنابراین نیاز به همسر نیز جزو ضروری‌ترین نیازها است».
قرائتی با بیان اینکه باید آداب و رسومی را که خودمان درست کردیم بشکنیم، گفت: «چه کسی گفته زن بیوه نباید ازدواج کند. چه کسی گفته است در محرم و صفر رابطه زناشویی نباید باشد. مشکل ما در کمیسیون نیست، باید آداب و رسوم زائد ازدواج را حذف کرد. اسلام ازدواج را راحت‌ترین کارها قرار داده است اما برای طلاق موانع زیادی گذاشته است. اما ما آمدیم به جای لباس شنا، لحاف به خودمان بستیم و حالا می‌خواهیم شنا کنیم. باید این لحاف را دور بیندازیم».
وی افزود: «شب اول هر ماه آمیزش جنسی مکروه است جز شب اول ماه رمضان که این کار مستحب است. این نشان می‌دهد که باید راه را باز کنیم. برای این کار هم احتیاجی به کمیسیون نیست. کمی عرضه می‌خواهد. اگر دو سه تا آخوند همانند نواب‌صفوی و چند کت و شلواری مانند شهید رجایی داشتیم، این همه مشکل نداشتیم».
رییس ستاد اقامه نماز ادامه داد: «ازدواج موقت را قفل کردیم و می‌گوییم چه کار کنیم. پدر به دخترش می‌گوید بعد از لیسانس گرفتن ازدواج کن. چه کسی گفته باید چنین قید و بندهایی قرار دهیم. چه کسی گفته باید به دلیل مرگ فلانی تا 40 روز ازدواج را عقب بیندازیم. من دخترم را در دبیرستان شوهر دادم. خودمان هستیم که برای خودمان گیر درست کرده‌ایم».
وی با بیان اینکه قرآن می‌گوید یکی از وظایف انبیا، شکستن غل و زنجیرهاست، گفت: «چرا می‌گوییم تا وقتی دختر اول ازدواج نکرده، دختر دوم هم نباید ازدواج کند. چرا پسری که سربازی نرفته نباید زن بگیرد. پسر زن بگیرد، سربازی‌اش را هم برود. ما باید کاری کنیم که ازدواج در ایران تسهیل شود. باید قانونی درست شود که کسی که زن دارد، کمتر از دو سال خدمت سربازی انجام دهد. ما روی میخ نشستیم میگوییم آخ. چه اشکالی دارد ستادی درست شود برای ازدواج با 14 سکه. با جهیزیه سبک و با فاصله طولانی بین عقد و عروسی. البته در مدت عقد، زن و مرد باید از هم کام بگیرند اما دیرتر سر زندگیشان بروند. این کار چه اشکالی دارد».
قرائتی ادامه داد: «ازدواج و لذت جنسی آن‌قدر مهم است که قران می‌گوید وقتی زن ناشزه شد، رختخوابت را از وی جدا کن یعنی لذت جنسی آنقدر اهمیت دارد که بی‌توجهی به خواست جنسی زن یک نوع تنبیه محسوب می‌شود. در روایت داریم اگر کسی خواست با زنش خلوت کند، حق دارد هیچ‌کس را به خانه راه ندهد، حتی اگر مهم‌ترین مقام مملکت باشد. مشکلات اقتصادی نباید مانع از ازدواج شود. پول نداشتن یک غصه است و ازدواج نکردن هم یک غصه. چرا غصه پول نداشتن را با غصه ازدواج کردن دو برابر کنیم».
وی با بیان اینکه الان ازدواج‌ها، ازدواج آدم‌ها نیست بلکه ازدواج قالی و ماشین است، گفت: «باید به همان راهی رفت که خداوند فرموده است. قید و بندهایی هم که خودمان ساخته‌ایم به این موضوع ضربه می‌زند. پیغمبر روی منبر بود که یک زن به وی مراجعه کرد و گفت من شوهر می‌خواهم. پیغمبر سخنرانی خود را قطع کرد و گفت چه کسی حاضر است این زن را بگیرد. شأن ازدواج این قدر بالاست».
رییس ستاد اقامه نماز تصریح کرد: «نمی‌خواهم از دانشگاه آزاد تعریف کنم اما دانشگاه آزاد از زمان تشکیل خود قیدها را برداشته و در بیابان‌ها دانشگاه‌ ساخته است. از مدرسین بازنشسته استفاده می‌کند. چه اشکالی دارد بقیه ارگان‌ها نیز ساختارشکنی کنند. در همین خیابان فاطمی 10 تا سالن سخنرانی وجود دارد که یکی از آنها کافی است. این پول‌ها باید در جای دیگری خرج شود».
وی با بیان اینکه هر جا از اسلام دور شدیم برای آن کنگره می‌گیریم، خاطر نشان کرد: «فقط باید موانع را رفع کنیم. مشکل مملکت ما با چند تا خط شکن رفع می‌شود».

جهات خلا‌ف قاعده در ماده 387 به طور نظری

اشاره

در شماره پیشین به تعریف ضمان وانواع آن مبتنی بر ضمان عقدی وضمان قهری وضمان معاوضی وماهیت ضمان معاوضی وتفاوت آن با ضمان تلف وهمچنین به قلمرو ضمان معاوضی پرداختیم.در این شماره به ادامه مباحث تحت عناوین ذیل می پردازیم.





مبحث نخست: جهات خلا‌ف قاعده در ماده 387 به طور نظری

ماده 387 قانون مدنی می‌گوید: «اگر مبیع پیش از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود، بیع منفسخ می‌شود و ثمن باید به مشتری مسترد گردد.»

حکم این ماده از جهات زیر خلا‌ف قاعده به نظر می‌رسد:

1-قاعده این است که تلف هر مال برعهده مالک آن باشد؛ حال آنکه در این ماده تلف مبیع برعهده بایع؛ یعنی شخصی است که پس از انعقاد عقد، دیگر مالک مبیع نیست.

2-برهم خوردن معامله مطابق قاعده موجب بطلا‌ن عقد می‌شود؛ اما در این مورد تلف مبیع انفساخ عقد را در پی دارد.

3-به موجب قاعده ضمان، در صورت تلف عین باید عوض واقعی آن پرداخت شود. حکم ماده 387 قانون مدنی از این لحاظ خلا‌ف قاعده است؛ زیرا در صورت تلف مبیع، بایع باید ثمن را مسترد کند.

4-اگر تلف مبیع پیش از تسلیم یک قاعده به شمار می‌آمد، باید تلف نماء حاصل از مبیع نیز برعهده فروشنده قرار می‌گرفت، در حالی که بنا به نظر مشهور، نمائات در دست فروشنده امانت است.

هریک از این دلا‌یل به طور جداگانه قابل بررسی می‌باشند:

دلیل مالکیت:

با توجه به اینکه مبیع به موجب عقد به خریدار انتقال می‌یابد، چنانچه فروشنده مرتکب تقصیری نشود، تلف مبیع طبق قاعده باید برعهده مالک آن باشد. از این رو حکم ماده 387 قانون مدنی که به موجب آن تلف مبیع پیش از تسلیم برعهده فروشنده قرار دارد، مطابق با این قاعده نیست.

اگرچه این سخن درستی است که برابر قاعده، تلف هر مال برعهده مالک آن است؛ اما باید توجه داشت که تلف مبیع پیش از تسلیم موجب می‌شود تا تعهد فروشنده به تسلیم قابل اجرا نباشد. منشأ اختلا‌ف نظر در این باره نیز وجود همین تعهد است. کسانی که حکم را خلا‌ف قاعده می‌دانند، معتقدند که تعهد اصلی فروشنده، انتقال مالکیت است که با انعقاد عقد تحقق می‌یابد و تعهد به تسلیم، تعهدی فرعی است که در مقایسه با انتقال مالکیت دارای اهمیت فراوانی نیست. بنابراین طبق قاعده، مبیع باید در دست فروشنده امانت محسوب شده و ضمان آن برعهده مالک باشد.

انفساخ عقد:

همبستگی در عوض مقتضی آن است که اگر یکی از آن دو تلف شد، عقد باطل شود. از مواد 348 و 372 قانون مدنی که قدرت بر تسلیم را شرط صحت معامله قرار داده‌اند، مستفاد می‌شود که تلف مورد معامله پیش از تسلیم موجب بطلا‌ن عقد است و نه انفساخ.

تصریح قانونگذار به بطلا‌ن عقد در صورت تلف عین مستأجره در ماده 496 قانون مدنی نیز مؤید این استدلا‌ل است. از مفاد این مواد می‌توان دریافت که نتیجه تلف قهری یکی از دو عوض پیش از تسلیم بنا بر قاعده، بطلا‌ن عقد است. پس در بیع نیز تلف مبیع پیش از تسلیم باید موجب بطلا‌ن عقد شود، در حالی که حکم ماده 387 قانون مدنی در این مورد انفساخ است و نه بطلا‌ن و این خلا‌ف قاعده است.

در این استدلا‌ل، به این موضوع توجه نشده که ناتوانی تسلیم در زمان انعقاد عقد با عدم قدرتی که پس از عقد عارض می‌شود، تفاوت دارد. توانایی تسلیم در زمان انعقاد عقد شرط صحت و نفوذ عقد است و به همین جهت نداشتن قدرت تسلیم در زمان انعقاد عقد موجب بطلا‌ن می‌شود؛ اما چنانچه بیع به‌درستی واقع شده و ملکیت به خریدار انتقال یافته باشد، ناتوانی پس از انعقاد عقد صدمه‌ای به صحت آن نمی‌زند. به بیان دیگر، با استقرار ملکیت خریدار، عدم اجرای تعهد فروشنده نمی‌تواند موجب بطلا‌ن عقد شود.

قاعده علی‌الید:

گروهی از فقها که ضمان تلف را قاعده‌ای استثنایی می‌دانند، معتقدند حتی اگر بپذیریم که مبیع نزد فروشنده امانت نیست؛ بلکه ید فروشنده ضمانی است، باز هم طبق قاعده فروشنده باید در صورت تلف مبیع، عوض واقعی آن؛ یعنی مثل یا قیمت را بدهد و حال آن که ضمان فروشنده در تلف مبیع پیش از تسلیم، ضمان معاوضی است، عقد منفسخ می‌شود و فروشنده باید ثمن را برگرداند. حکم قانون در این باره خلا‌ف قاعده کلی؛ یعنی قاعده ضمان ید و استثنا بر آن است.

به بیان دیگر، با توجه به انتقال مالکیت به موجب عقد، فروشنده باید آن را به خریدار تسلیم کند. برابر قاعده کسی که بر مال دیگری استیلا‌ دارد، ضامن تلف و نقص آن است و باید خسارتی را که در زمان استیلا‌ی او بر مال متعلق به غیر وارد شده، جبران کند و این به موجب قاعده علی‌الید، ضمان مثل یا قیمت است؛ اما با توجه به اینکه تلف مبیع پیش از تسلیم، خود قاعده خاصی است و برای آن دلیلی وجود دارد، باید آن را خاص‌تر از قاعده ضمان ید به شمار آورد.

مشهور فقها نیز بنا بر تخصیص، آن را به عنوان یک قاعده خاص پذیرفته‌اند. از این رو این قاعده یک قاعده استثنایی است و باید از شمول آن به سایر عقود خودداری کرد. این استدلا‌ل مبتنی بر نظری است که به موجب آن مفاد عقد چیزی نیست؛ مگر تملیک در مقابل تملیک و وجوب تسلیم به لحاظ آن است که باید مال متعلق به غیر را به صاحبش رد کرد.

این در حالی است که در حقوق ما تسلیم مبیع اثر ملکیت نیست؛ بلکه از آثار عقد می‌باشد و به بیان دیگر، الزام به تسلیم مبیع و ثمن جزء مفاد عقد است و نه لا‌زمه اجرای آثار آن؛ بدین معنا که مالکیت تا پیش از تسلیم جنبه اعتباری دارد و پس از تسلیم است که جنبه مادی پیدا می‌کند.

تلف نماء حاصل از مبیع:

نماء حاصل از مبیع پس از عقد متعلق به خریدار است و فروشنده باید آن را تسلیم کند؛ اما اگر نمائات پیش از تسلیم به خریدار بدون تقصیر و اهمال فروشنده تلف شود، ضمان آن برعهده او نیست. به عبارت دیگر، خلا‌ف مبیع که اگر پیش از تسلیم تلف شود، ضمان آن برعهده فروشنده قرار دارد، نظر مشهور فقها این است که نماء حاصل از مبیع در دست فروشنده، امانت است و تلف آن برعهده خریدار؛ یعنی مالک آن می‌باشد.

ممکن است گفته شود ضامن نبودن فروشنده در مقابل خریدار در مورد نماء حاصل از مبیع دلیل بر آن است که قاعده تلف مبیع پیش از تسلیم، یک قاعده استثنایی است، وگرنه میان مبیع و نماء حاصل از آن تفاوتی وجود ندارد. چرا فروشنده نسبت به تلف مبیع ضامن است؛ اما در مورد نمائات، ضمانی برعهده‌اش نیست؟

به نظر می‌رسد در پاسخ به این ایراد می‌توان گفت که ضامن بودن فروشنده در مورد مبیع، به لحاظ همبستگی دو عوض است، در حالی که بین نماء و ثمن چنین رابطه‌ای وجود ندارد. در مورد مبیع، تلف آن موجب می‌شود تا فروشنده نتواند تعهدی را که نسبت به تسلیم مبیع دارد، ایفا کند؛ اما تلف نمائات دارای چنین اثری نیست و مانع از ایفای تعهد فروشنده در مورد تسلیم مبیع نمی‌شود.

نکته‌ای که باید به آن اشاره کرد این است که رد دلا‌یل طرفداران استثنایی بودن حکم ماده 387 قانون مدنی -به فرض قابل قبول بودن- نمی‌تواند دلیل بر این امر باشد که حکم تلف مبیع پیش از تسلیم یک قاعده عمومی‌است؛ چراکه عمومیت قاعده نیاز به اثبات دارد و این امر مستلزم ارائه دلا‌یل اثباتی است.

مبحث دوم: برخی موارد مرتبط با عقد بیع

تلف یکی از دو عوض در مواردی همچون مأخوذ بالسوم و اجاره به شرط تملیک به نحوی با عقد بیع ارتباط دارد؛ بدون آن که موضوع تلف عوضین مربوط به خود عقد بیع باشد. در مأخوذ بالسوم بیع به خریدار تسلیم می‌شود تا آن را ببیند، اگر پسندید بخرد و در غیر این صورت عین مال را برگرداند.اجاره به شرط تملیک ماهیتی دوگانه دارد. ظاهر این است که عقد بیع و اجاره در کنار یکدیگر قرار گرفته‌اند؛ اما اراده واقعی دوطرف عقد ممکن است انعقاد بیع با ذخیره مالکیت و یا حتی به وثیقه گذاردن ملک در ازای دریافت وام باشد.

بررسی هریک از این موارد موضوع بحث این بخش است.

تلف بیع در مأخوذ بالسوم:

مالی که فروشنده به منظور فروش به دیگری عرضه می‌کند تا آن را ببیند و اگر پسندید بخرد، مأخوذ بالسوم گویند. تسلیم مبیع توسط فروشنده به مشتری با وعده یک طرفی بیع همراه است و او باید تصمیم بگیرد که بیع را قبول کند و ثمن را بدهد و یا عین مال را برگرداند.پرسشی که در این باره مطرح می‌شود این است که اگر مبیع در این فاصله در دست مشتری تلف شود، آیا می‌توان گفت مال در دست او امانت بوده و مسؤولیت امین را دارد یا این که باید او را ضامن دانست؛ منتها ضمان او بنا بر قاعده «علی الید» ضمان ید است و یا حتی بیع تحقق یافته و ضمان او ضمان معاوضی است؟

در فقه امامیه قول مشهور این است که ضمان مأخوذ بالسوم مانند ضمان مقبوض به بیع فاسد است. فقهای طرفدار این نظریه برای اثبات نظر خود به عموم قاعده «علی الید ما أخذت حتی تؤدی» استناد می‌کنند؛ اما سایرین می‌گویند مال در دست مشتری امانت است و ضمانی برعهده او نیست؛ زیرا اخذ مال به اذن صاحب آن بوده است. اصل برائت است و ضمان نیاز به دلیل دارد.

در قانون مدنی درباره مأخوذ بالسوم حکمی وجود ندارد؛ اما به نظر می‌رسد درخصوص گرفتن مال برای دیدن چه ثمن بیان شده و چه نشده باشد، چه مشتری مال را بگیرد تا آن را ببیند و چه بگیرد تا اگر خواست بخرد، در هیچ حالتی نمی‌توان گفت در صورت تلف مال، عقد واقع شده و اخذکننده موظف به دادن ثمن است؛ زیرا به فرض آنکه وعده یک‌طرفی بیع «ایجاب» به حساب آید، تلف مال را نمی‌توان «قبول» تلقی کرد. بنابراین اگر اخذکننده را ضامن هم بدانیم، ضمان او «ضمان معاوضی» نیست.به همین دلیل برخی حقوقدانان با استناد به ماده 631 قانون مدنی که مقرر می‌دارد: «هرگاه کسی مال غیر را به عنوانی غیر از مستودع متصرف باشد و مقررات این قانون او را نسبت به آن امین قرار داده باشد، مثل مستودع است...» می‌گویند که چون مقررات قانون مدنی اخذکننده را امین قرار نداده، پس ضامن است و مسؤولیت تلف و نقص مال برعهده اوست.این استدلا‌ل برای ضامن شمردن اخذکننده قابل قبول به نظر نمی‌رسد؛ زیرا از مواد قانون مدنی درباره عقد امانی همین مقدار مستفاد می‌شود که هرگاه تسلط شخص بر مال غیر با اذن مالک باشد، تصرف‌کننده امین است و اگر بدون رضای مالک باشد، ضامن است.اما مفهوم مخالف ماده 631 قانون مدنی این نیست که قانون هرکس را امین قرار نداده باشد، ضامن به حساب ‌آید. پس آیا می‌توان گفت در مأخوذ بالسوم چون اخذ مال با اذن مالک بوده، اخذکننده امین است؟در پاسخ به این پرسش چنین گفته شده که درست است مالک اذن به تصرف در اخذ مال داده؛ اما اذن مالک در اخذ مال، اذن به تسلط اخذکننده به عنوان ضامن است و نه به عنوان امین و بنابراین اذن مالک رافع ضمان نیست.نظر دیگر درباره مبنای ضمان اخذکننده مال تعهد ضمنی اوست؛ بدین معنا که مشتری با گرفتن مال (مبیع) در مقابل بایع به طور ضمنی تعهد می‌کند که یا با اختیار بیع، بهای معهود را بپردازد و یا با رد ایجاب، عین مبیع را به بایع برگرداند.این تعهد، تعهد به نتیجه است و اگر نتواند عین مال را بازگرداند، تقصیر مفروض است و باید خسارت مالک را جبران کند. بنابراین به عنوان نتیجه می‌توان گفت که در مأخوذ بالسوم، مال در دست اخذکننده امانت نیست؛ او ضامن است و اگر بیع را نپذیرد، باید عین مبیع را برگرداند. اگر مبنای ضمان را اذن مالک نیز بدانیم، ضمان در صورتی به وجود می‌آید که اخذکننده مال، آن را بپذیرد. گرفتن مال از مالک تعهد ضمنی است به برگرداندن آن در صورت عدم قبول بیع. بنابراین می‌توان مبنای ضمان را اراده مشترک آن دو دانست؛ منتها چون هنوز عقدی واقع نشده تا بتوان گفت تلف مربوط به زمان پس از تسلیم است، ضمان اخذکننده ضمان معاوضی به حساب نمی‌آید و ضمان واقعی (مثل یا قیمت) است.

تلف مبیع در اجاره به شرط تملیک:

اجاره به شرط تملیک را عقد اجاره همراه با وعده یک‌طرفی بیع تعریف کرده‌اند. در این نوع اجاره، مالک کالا‌ به جای فروش اقساطی آن، کالا‌ را برای مدت معینی به اجاره واگذار می‌کند و مستأجر در انتهای مدت اجاره اختیار دارد کالا‌ را به قیمت مورد توافق خریداری کند. در قرارداد اجاره به شرط تملیک ظاهر این است که دو عقد اجاره و بیع در کنار هم قرار می‌گیرند. ماده یک آیین‌نامه مصوب آبان ماه 1361 شورای پول و اعتبار می‌گوید: «اجاره به شرط تملیک عقد اجاره‌ای است که در آن شرط شده مستأجر در صورت عمل به شرایط مندرج در قرارداد، در پایان مدت اجاره، مالک عین مستأجره شود.»ماده 13 این آیین‌نامه، قرارداد را عقد اجاره و مالکیت مستأجر را در صورت انجام تمامی‌تعهدات، شرط ضمن عقد اجاره قرار داده است. اما اندیشمندان حقوقی می‌گویند که در اجاره به شرط تملیک، قصد مشترک 2 طرف بیع است؛ منتها بیعی که در آن تملیک معلق به پرداخت تمامی‌ثمن می‌باشد.درباره ماهیت اجاره به شرط تملیک اگر قصد مشترک طرفین بیع باشد، بیع مورد نظر بیعی است اعتباری؛ زیرا بیع اقساطی با ذخیره مالکیت را باید بیع اعتباری به شمار آورد و درواقع وسیله‌ای است که از آن به عنوان سرپوشی برای تقسیط وام پرداختی به مستأجر ظاهری و وثیقه گرفتن ملک استفاده می‌شود، به نحوی که می‌توان گفت قصد مشترک طرفین از انعقاد آن نه بیع است و نه اجاره.بنابراین در این قرارداد، هم بیع صوری است و هم اجاره و آنچه واقعی است وثیقه گرفتن ملک در مقابل وامی‌است که توسط بانک پرداخت می‌شود. بدین ترتیب قرارداد اجاره به شرط تملیک چیزی نیست مگر رهن ملکی که مالک واقعی آن وام‌گیرنده است.

اگر این استدلا‌ل پذیرفته شود، انتقال ضمان معاوضی به خریدار زمانی تحقق می‌یابد که فروشنده اصلی آن را به او تسلیم کند.

نقل از نشریه ماوی

تعارض قانون مجازات اسلامی با آیین دادرسی

تعارض قانون مجازات اسلامی با آیین دادرسی کیفری
نویسنده : محمدعلی جاهد-دانشجوی دکتری دانشگاه تهران وعضو هیات علمی دانشگاه آزاد اسلامی واحد اردبیل
بحثی کوتاه در خصوص : « برخی از تعارضات قانون مجازات اسلامی با آیین دادرسی کیفری » لزوم تدوین قوانین مناسب و منطقی و هماهنگ و همسو با ساختارهای متفاوت جامعه ، از نیازهای مهم و ضروری مخاطبان قانون به شمار می رود . این موضوع به ویژه زمانی خود را بیشتر نشان می دهد که موقعیت و سطح فرهنگی جامعه و شرایط زمانی و مکانی آن متحول شده و اوضاع و احوال جدیدی بر آن حاکم شده است . بدین لحاظ آنچه در این میان مهم ودر توجه می باشد ، تدوین قوانین متناسب با این تغییرات جهت پاسخگویی به نیازهای فعلی و داشتن قابلیت اجرایی ، برای دراز مدت است . پر واضح است که تغییر مداوم و پی درپی قوانین ، بدون توجه وضعیت و موقعیت بستر و قلمرو اجرایی آن ، علاوه بر سردرگمی مخاطبان ، لطمات جبران ناپذیری را به اعتبار و احترام خود قانون وارد می کند ، و گاهی اوقات موجب ایجاد تعارضات و ناهماهنگی در قوانین موجود می شود . البته نباید از ذکر این نکته فارغ شد که ، اگر تغییر و نصویب در جهت حرکت به سوی عدالت و سازگاری با اصول مسلم حقوقی و عرفی و رعایت هر چه بیشتر حقوق انسانی باشد ،نه تنها بهتر است ، بلکه قابل ستایش و تقدیر نیز می باشد . به هر حال ، مطالب حاضر نکاتی است در خصوص مقایسه و تطبیق و ذکر نکات مشترک و افتراق بند ۲ ماده ۱۱ قانون مجازات اسلامی با بند ۷ ماده ۲۷۲ قانون آیین دادرسی کیفری (۱۳۷۸) نیز بررسی و تطبیق تبصره ماده ۱۸ ق.م.ا با تبصره ماده ۲۹۵ آ.د.ک ، که ذیلا ارائه می گردد .الف ) مقایسه بند ۲ ماده ۱۱ ق.م.ا با بند ۷ ماده ۲۷۲ آ.د.ک بند ۲ ماده ۱۱ ق.م.ا مقرر می دارد : « اگر مجازات جرمی به موجب قانون لاحق تخفیف یابد محکوم علیه می تواند تقاضای تخفیف مجازات تعیین شده را بنماید و در اینصورت دادکاه صادر کننده حکم و یا دادکاه جانشین با لحاظ قانون لاحق مجازات قبلی را تخفیف خواهد داد . » این بند در قانون مجازات عمومی سابق در قالب ماده ۶ بیان شده بود ، و اخف بودن مجازات قانون لاحق حق درخواست اعاده دادرسی را به محکوم علیه می داد ، تا در خصوص مجازات حکم قبلی از این طریق تقاضای تخفیف کند . در حالیکه بند ۲ ماده ۱۱ فعلی این موضوع را نسخ کرده و صرف تقدیم درخواست را برای تخفیف کافی می داند . البته تخفیف مندرج در این بند با بحث تخفیف قضایی ماده ۲۲ ق.م.ا ( که مرتبط با اوضاع و احوال قبل از صدور حکم است ) منفاوت بوده و بر خلاف آن مربوط به تغییرات قانونی پس از صدور حکم قطعی است . در نقطه مقابل بند ۷ ماده ۲۷۲ آ.د.ک اینگونه بیان می کند : « در صورتیکه قانون لاحق مبتنی بر تخفیف مجازات نسبت به قانون سابق باشد ،که در این صورت پس از اعاده دادرسی مجازات جدید نباید از مجازات قبلی شدیدتر باشد . » این بند عینا تکرار بند ۲ ماده ۱۱ می باشد ، ولی یک تفاوت فاحش بین ایندو وجود دارد و آن اینکه ، بند ۷ ماده ۲۷۲ بر خلاف بند ۲ ماده ۱۱ حق اعاده دادرسی را برای محکوم علیه جهت تخفیف در نظر گرفته است . حال سوال اینست که آیا این دو بند متعارض هم هستند و یا اینکه تعارض آنها ظاهری بوده و قابل رفع است ؟ برای پاسخ به این سوال نقاط مشترک و افتراق این دو را بررسی می کنیم : ۱) موارد مشترک و افتراق این دو بند ۱-۱) اینکه هر دو بند در خصوص جرایم تعزیری و یا بازدارنده است . ۱-۲) هر دو بند در خصوص احکام قطعی قابل اعمال است . ۱-۳) از نظر فرصت اقدام در خصوص تخفیف هیچ یک از این دو بند ، مهلت خاصی را پیش بینی نکرده اند . ۱-۴) در هر دو بند دادگاه صادر کننده حکم قطعی اعم است از دادگاه بدوی یا تجدیدنظر . ۱-۵) الزام هر دو بند بر تخفیف مجازات توسط دادگاه پس از تقاضای تخفیف یا اعاده دادرسی از دیگر نکات مشترک است . ۲) موارد افتراق این دو بند ۱-۲) مرجع تسلیم تقاضای تخفیف در ماده ۱۱ دادگاه صادرکننده حکم قطعی است ، ولی مرجع تسلیم درخواست اعاده دادرسی دیوان عالی کشور می باشد . ۲-۲) مرجع رسیدگی به تقاضای نخفیف در ماده ۱۱ همان دادگاه صادرکننده حکم قطعی یا دادگاه جانشین می باشد ، بر خلاف اعاده دادرسی که پس از تایید دیوان عالی در دادگاه هم عرض صادر کننده حکم قطعی رسیدگی می شود . ( ماده ۲۷۴ آ.د.ک ) ۳-۲) پذیرش درخواست اعاده دادرسی از سوی دیوان عالی اجرای حکم را در صورت عدم اجرا به تعویق می اندازد ، ولی در بند ۲ ماده ۱۱ به این موضوع اشاره ای نشده است . البته با توجه به سیاق نوشتاری این بند به نظر می آید که تقاضای تخفیف باعث توقف اجرای حکم نمی باشد . ۴-۲) تفاوت مهم و عمده دیگر ، از حیث تعداد افرادی است که می توانند تقاضای اعاده دادرسی بکنند ، این موضوع بر خلاف بند ۲ ماده ۱۱ که فقط برای محکوم علیه و یا احیانا وکیل او در نظر گرفته شده است ، در بند ۷ ماده ۲۷۲ علاوه محکوم علیه ، برای دادستان کل کشور ، رئیس حوزه قضایی ، وراث ، همسر ، قائم مقام و وکیل محکوم با شرایطی پیش بینی شده است . ( ماده ۲۷۳ آ.د.ک ) ملاحظه موارد فوق ، تعارضات اساسی این دو بند را بیشتر نمایان می کند و سوالات متعددی را به ذهن متبادر می سازد ، اینکه : آیا بند ۷ ماده ۲۷۲ که یک قانون شکلی است ناسخ بند ۲ ماده ۱۱ می باشد ؟ یا اینکه تعارض اینها ظاهری بوده و از باب تزاحم احکام است ؟ آیا بهتر نبود که بند ۲ ماده ۱۱ که از حیث محتوی شکلی است ، به طور کلی در قانون مجازات اسلامی ذکر نمی شد ؟ و یا اینکه هر دو بند قدرت اجرایی دارند و محکوم علیه می تواند به دلخواه به یکی از این طرق متوسل شود ؟ و در نهایت اینکه آیا در حال حاضر هر دو بند قلمرو اجرایی خاص خود را دارند ؟ جهت نتیجه گیری نهایی در خصوص این سوالات ناگزیر از طرح احتمالات ممکن در ارتباط با این دو بند هستیم : ب) احتمالات ممکن در خصوص این دو بند ۱ ـ در نظر اول شاید اینطور به نظر برسد که بند ۲ ماده ۱۱ در خصوص احکامی صادق است که قبل از قطعیت آنها ، قانون لاحق مجازات قانونی آنها را تخفیف داده باشد ( به عبارت بهتر قلمرو اجرایی ماده ۱۱ در خصوص احکام غیر قطعی است . ) در حالیکه بند ۷ ماده ۲۷۲ در خصوص احکام قطعی قابل اعمال است ، که بر اساس قانون لاحق مجازاتشان اخف از مجازات سابق تعیین شده است . ولی این احتمال با توجه به مطالب قبلی و نیز قسمت اخیر صدر ماده ۱۱ ( …در صورتیکه به موجب قانون سابق حکم قطعی لازم الاجرا صادر شده باشد …) و نیز صدر بند ۱ ماده ۱۱ ( … اگر عملی در گذشته جرم بوده و به موجب قانون لاحق جرم شناخته نشود در این صورت حکم قطعی اجرا نخواهد شد …) که تاکید بر عبارت « قطعیت احکام » دارند ، قابل رد است . علیهذا هر دو بند ، فقط در خصوص احکام قطعی قابلیت اجرایی دارند و از این حیث تفاوتی میان این دو نمی باشد . ۲ ـ ممکن است برخی این تصور را داشته باشند که با عنایت به اصل موضوع در این دو بند ( الزام به تخفیف مجازات ) ، فرقی نمی کند که محکوم علیه از کدام مورد برای تخفیف مجتزات خود اقدام کند ، و مختار است که به یکی از دو روش متوسل شود ، چون هدف یکی است . معیار و پایه این نظر رعایت و تضمین هر چه بیشتر حقوق محکوم علیه است . از اینرو طبق این احتمال هر دو بند قدرت اجرایی داشته و تعارضی با همدیگر ندارند و به احاظ منطقی ، چون در اینجا یکی از این دو ماهوی و دیگری شکلی است ، شرایط تعارض موجود نیست . نتیجه این سخن این است که اختیار در دست محکوم علیه است . اما این احتمال خود موجد ابهاماتی متعددی می شود ، از جمله اینکه : آیا محکوم علیه می تواند همزمان از دو طریق استفاده کند ویا اینکه ملزم به استفاده از یکی است ؟ در صورت توسل محکوم علیه به هر دو بند تکلیف مراجع قضایی چیست ؟ آیا ضمانت اجرایی وجود دارد که محکوم علیه فقط از یکی از این دو مورد استفاده کند ؟ آیا قوانین جزایی که مرتبط با نظم عمومی است با اختیار محکوم علیه در این خصوص ، در تعارض نیست ؟ از آنجا که اصل حاکمیت امر مختوم کیفری است مگر در موارد استثنائی ، و در این موارد هم باید به قدر متیقن عمل نمود و از تزلزل احکام جلوگیری کرد ، آیا این موضوع با حاکمیت امر مختوم کیفری در تعارض نیست ؟ ۳ ـ اما احتمال سوم این موضوع و بحث است که بین این دو بند یک رابطه عام و خاص برقرار است ، به این معنا که حکم بند ۲ ماده ۱۱ توسط بند ۷ ماده ۲۷۲ تخصیص خورده است و ماده ۲۷۲ قلمرو اجرایی ماده ۱۱ را محدود نموده است . توضیح اینکه ، قبل از تصویب ق.آ.د.ک در سال ۱۳۷۸ ، ملاک عمل محاکم در جهت اعمال تخفیف به لحاظ قانون لاحق مخفف ، بند ۲ ماده ۱۱ بود ، و این ماده قانونی شامل همه احکام قطعی صادر شده از تمامی محاکم می شد . از آنجا که در حال حاضر به تصریح ماده ۳۰۸ ق.آد.ک ، قانون یاد شده فقط ناظر بر دادگاههای عمومی و انقلاب می باشد ، لذا دادگاههای نظامی و روحانیت از شمول مقررات ق.آ.د.ک مستثنی می باشند . از توضیحات فوق اینگونه می توان استنباط کرد که ، بند ۷ ماده ۲۷۲ فقط شامل احکام قطعی دادگاههای عمومی و انقلاب بوده و در خصوص احکام قطعی محاکم نظامی و روحانیت کماکان بر اساس روال سابق مقررات بند ۲ ماده ۱۱ حاکم است . با این تفسیر ، رابطه بین بند۲ ماده ۱۱ ق.م.ا و بند ۷ ماده ۲۷۲ ق.آ.د.ک به لحاظ منطقی تخصیص است و هم اکنون هر دو ماده یاد شده قلمرو اجرایی ۴ ـ احتمال چهارم بر این نکته تاکید می کند که ، بند ۷ ماده ۲۷۲ آ.د.ک ناسخ بند ۲ ماده ۱۱ ق.م.ا می باشد . بنا به دلایل ذیل : ـ بند ۲ ماده ۱۱ اگر چه در قالب قوانین ماهوی بیان شده است ، ولی در اصل از حیث محتوا شکلی است تا ماهوی ، و چون ق .آ.د.ک موخر بر ق.م.ا است ، بند ۷ ماده ۲۷۲ ناسخ بند ۱۱ می باشد . ـ اجرای بند ۷ ماده ۲۷۲ به نفع محکوم علیه می باشد ، زیرا از یک سو افراد بیشتری طبق ماده ۲۷۳ آ.د.ک حق در خواست اعاده دادرسی را دارند و هم از سوی دیگر پذیرش درخواست اعاده دادرسی از سوی دیوان ( در صورت عدم اجرای حکم ) مانع از اجرای حکم می شود . ـ بند ۲ ماده ۱۱ با « حاکمیت امر مختوم کیفری » در تعارض است و تنها مورد استثنا بر این امر با توجه به اصول حقوقی پذیرفته شده ، اعاده دادرسی است . علی الاصول تغییر در احکام باید از طرق طولی باشد نه عرضی ، لذا ماده ۲۷۲ با این مورد سازگار است . ـ اعمال بند ۲ ماده ۱۱ با قاعده « فراغ دادرس » در تعارض است . ***در نتیجه باتوجه به موارد فوق و اینکه رابطه این دو بند از نظر منطقی تساوی است ، بند ۲ ماده ۱۱ منسوخ ضمنی است . خاص خود را دارند . ب ) مقایسه تبصره ماده ۱۸ ق.م.ا با تبصره ماده ۲۹۵ آ.د.ک ۱ ـ تبصره ماده ۱۸ قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد : « چنانکه محکوم علیه قبل از صدور حکم به علت اتهام یا اتهاماتی که در پرونده امر مطرح بوده بازداشت شده باشد ، دادگاه پس از تعیین تعزیر از مقدار تعزیر تعیین شده یا مجازات بازدارنده به میزان بازداشت قبلی وی کسرمی کند . » ۱-۱) این تبصره در خصوص ایام بازداشت محکوم علیه در فاصله میان صدور حکم تا قطعی شدن آن ساکت است و فقط ایام بازداشت قبل از صدور حکم را شامل می شود . ۲-۱) مخصوص جرایم تعزیری و بازدارنده است . ۳-۱) اعمال این تبصره برای محاکم الزامی است . ۴-۱) در خصوص این نکته که تکلیف ایام بازداشت قبلی در صورت صدور حکم به جزای نقدی یا شلاق و یا دیگر تعزیرات چه خواهد شد ، تبصره مزبور ابهام دارد و به لحاظ همین ابهام ممکن است برخی تصور کنند که ایام بازداشت قبلی در صورتیکه حکم صادره حبس باشد ، قابل احتساب و کسر از میزان مجازات است ، نه جزای نقدی یا شلاق و … ( این موضوع در جای خود بحث خواهد شد . ) ۲ ـ در نقطه مقابل تبصره ماده ۲۹۵ ق.آ.د.ک اینطور بیان می کند : « چنانچه محکوم علیه قبل از صدور حکم لازم الاجرا به علت اتهام یا اتهاماتی که در پرونده امر مطرح بوده بازداشت شده باشد ، مدت بازداشت قبلی از مقدار حبس او کسر خواهد شد . » ۱-۲) طبق این تبصره ایام بازداشت قبلی از حین صدور حکم تا لازم الاجرا و قطعی شدن ان هم باید مورد محاسبه قرار گیرد . روشن است که حکم این تبصره در مقایسه با تبصره ماده ۱۸ ق.م.ا صحیح بوده و در جهت رعایت هر چه بیشتر حقوق محکوم علیه است . ناچار برای رفع این تعارض بایستی کلمه ؛ حکم ؛ مندرج در تبصره ماده ۱۸ را بصورت حکم قطعی لازم الاجرا تفسیر نمود تا اختلاف حاصل بین این دو تبصره مرتفع گردد ، هر چند که از ظاهر تبصره ماده ۱۸ به راحتی نمی توان دست کشید . ۲-۲) تبصره ماده ۲۹۵ آ.د.ک بر خلاف تبصره ماده ۱۸ ق.م.ا ( که مخصوص جرایم تعزیری و یا بازدارنده است ) از اطلاق برخوردار می باشد ، از اینرو بایستی این تبصره را هم مقید به وصف تعزیری و بازدارنده نمود . ۳-۲) تبصره ماده ۲۹۵ آ.د.ک حکم به کسر بازداشت از مجازات حبس نموده است ، بر خلاف تبصره ماده ۱۸ ق.م.ا که حکم به کسر بازداشت قبلی از مقدار مجازات تعزیری و یا بازدارنده نموده و آن را مقید به حبس یا شلاق … نکرده است . این برخورد ماده ۲۹۵ این احتمال را بیشتر تقویت می کند که عبارت « مجازات تعزیری و یا بازدارنده » مندرج در تبصره ماده ۱۸ با توجه به تبصره ماده ۲۹۵ بایستی مقید به مجازات حبس نمود ، به عبارت دیگر اگر حکم صادره شلاق و یا جزای نقدی و … . باشد ، ایام بازداشت قبلی محاسبه نخواهد شد . ¨¨ این برداشت از تبصره ماده ۱۸ ق.م.ا در محاکم هم وجود داشت و گاهی اوقات دیده می شد که ایام بازداشت قبلی فقط در خصوص حکم حبس مورد احتساب واقع می شد ، به دلیل اتخاذ رویه های متفاوت در این ارتباط از سوی محاکم ، هیات عمومی دیوان عالی کشور در رای وحدت رویه شماره « ۶۵۴ ـ ۱۰/۷ /۱۳۸۰ » اینگونه تصمیم گیری نمود : « بموجب تبصره ماده ۱۸ قانون مجازات اسلامی دادگاه مکلف است که ایام بازداشت قبلی محکوم علیه در پرونده مورد حکم را از مجازاتهای تعزیری و بازدارنده کسر نماید و چون حبس و جزای نقدی هر دو یک نوع و از مجازاتهای تعزیری و بازدارنده می باشند و عدم محاسبه و مرعی نداشتن ایام بازداشت قبلی بر خلاف حقوق و آزادیهای فردی است ، علی هذا به حکم تبصره مذکور کسر مدت بازداشت از محکومیت جزای نقدی و احتساب و تبدیل آن به جزای نقدی قانونی است ….» بنابراین در حال حاضر با جمع تبصره ماده ۱۸ ق.م.ا و تبصره ماده ۲۹۵ آ.د.ک و نیز رای وحدت رویه شماره ۶۵۴ دیوان عالی کشور : اولا : مدت بازداشت محکوم علیه از اغاز تا قطعی و لازم الاجرا شدن حکم مورد محاسبه واقع می شود . ثانیا : برای رفع تعارض قسمت اخیر این دو تبصره ( در خصوص عبارت حبس مندرج در تبصره ماده ۲۹۵ و عبارت مجازات تعزیری و بازدارنده در تبصره ماده ۱۸ ) ، می توان اینگونه عنوان کرد که عبارت « حبس » مذکور از باب تمثیل بوده و خصوصیت خاصی در آن نیست که بتواند مانع از شمول تبصره ۲۹۵ آ.د.ک بر سایر مجازاتهای تعزیری یا بازدارنده باشد . هر چند سیاق نوشتاری تبصره مذکور خلاف این برداشت است و فقط حکم حبس و کسر ایام بازداشت از آن را بیان کرده است ، در غیر این صورت با توجه به رای دیوان و اطلاق تبصره ماده ۱۸ ق.م.ا و نیز رعایت حقوق محکوم علیه باید قائل به نسخ این قسمت از تبصره شد. ثالثا : طبق نظر دیوان عالی کشور کسر ایام بازداشت قبلی از محکومیت به حبس یا جزای نقدی قانونی است ، این قسمت از رای دیوان که فقط به کسر بازداشت از مجازات حبس و جزای نقدی اشاره دارد ، به نظر دارای ابهام واجمال است . به این معنا که ، آیا ایام بازداشت قبلی فقط از این دو مورد قابل کسر است و یا اینکه شامل سایر مجازاتهای تعزیری و بازدارنده هم می شود ؟ به نظر می رسد که عقیده دیوان عالی در خصوص تحدید رای به حبس و جزای نقدی از باب تمثیل باشد . و در نتیجه سایر مجازاتهای تعزیری و بازدارنده هم مشمول این رای بوده و کسر ایام بازداشت قبلی از انها نیز برای محاکم الزامی است ، این برداشت با اطلاق تبصره ماده ۱۸ ق.م.ا هم سازگار می باشد. البته شاید نبود یک معیار مشخص برای احتساب و تبدیل اینگونه مجازاتها ( برا مثال هر ضربه شلاق برابر با چند روز بازداشت قبلی است ؟ ) مستمسک نظر دیوان بوده ، چرا که این معیار در خصوص مجازات حبس و جزای نقدی مشخص است . به هر حال هر چند رای دیوان ابهام تبصره ماده ۲۹۵ آ.د.ک را برطرف نموده ، ولی اگر فقط به معنای تجویز کسر بازداشت از مجازات حبس و جزای نقدی باشد با اطلاق تبصره ماده ۱۸ ق.م.ا سازگار نیست . ماخذ : ۱ – قانون مجازات عمومی ( مصوب ۱۳۵۲ ) ۲ – قانون مجازات اسلامی ( مصوب ۱۳۷۰ ) ۳ – قانون آیین دادرسی کیفری ( مصوب ۱۳۷۸ ) ۴ – رأی وحدت رویه شماره ۶۵۴ ـ ۱۰ / ۷ / ۱۳۸۰ دیوان عالی کشور نقل از انصاف